Fiskus nad biznesem – jest źle, może być gorzej.
W obrocie gospodarczym funkcjonuje przekonanie, które przez lata zdążyło się dobrze utrwalić: spółka z ograniczoną odpowiedzialnością chroni majątek prywatny członków zarządu. W większości przypadków – rzeczywiście tak jest. Dopóki jednak problemy spółki pozostają w relacji z kontrahentami, bankami czy leasingodawcami, wtedy bowiem gra toczy się jeszcze według zasad prawa cywilnego, a skierowanie egzekucji do majątku członka zarządu za długi spółki kapitałowej musi być poprzedzone wygraniem batalii sądowej.
Sytuacja zmienia się radykalnie w momencie, gdy pojawia się wierzyciel publicznoprawny – urząd skarbowy lub ZUS. Wtedy ochrona, którą przedsiębiorcy intuicyjnie przypisują spółce kapitałowej, zaczyna mieć charakter iluzoryczny.
I bardzo często jest to moment zaskoczenia.
W tym artykule postaram się Państwu przybliżyć niesławny art. 116 ordynacji podatkowej wraz z procedowaną jego nowelizacją. Niestety, nie mam dobrych wiadomości dla biznesu.
I. Jak to działa naprawdę
Z perspektywy przepisów odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania podatkowe spółki ma charakter subsydiarny. Oznacza to, że powinna się pojawić dopiero wtedy, gdy egzekucja wobec samej spółki okaże się bezskuteczna.
Problem polega na tym, że to „dopiero wtedy” w praktyce oznacza bardzo niewiele. Organy podatkowe nie muszą prowadzić wieloletnich postępowań egzekucyjnych, nie muszą też – w przeciwieństwie do wierzycieli prywatnych – kierować sprawy do sądu cywilnego przeciwko członkom zarządu. Cały mechanizm działa w ramach postępowania administracyjnego. Wystarczy ustalić, że dana osoba pełniła funkcję członka zarządu oraz że egzekucja wobec spółki nie doprowadziła do zaspokojenia należności.
Na tym etapie ciężar dowodu odwraca się całkowicie.
To już nie organ musi wykazywać, dlaczego członek zarządu powinien odpowiadać. To członek zarządu musi udowodnić, dlaczego odpowiadać nie powinien. To kolosalna zmiana, nie tylko semantyczna, ale procesowa, a ciężar dowodu w realiach polskiej maszyny wymiaru sprawiedliwości może doprowadzić do bankructwa perspektywiczny biznes.
Największym nieporozumieniem, z jakim spotykam się w praktyce, jest sposób rozumienia „bezskuteczności egzekucji”. Przedsiębiorcy często zakładają, że musi ona oznaczać formalne zakończenie postępowania egzekucyjnego, jego umorzenie czy długotrwałe działania komornicze.
Tymczasem orzecznictwo od dawna odchodzi od takiego podejścia. Bezskuteczność egzekucji nie musi być stwierdzona jednym konkretnym dokumentem. Może wynikać z całokształtu materiału dowodowego i sprowadza się do prostego wniosku: z majątku spółki nie da się uzyskać zaspokojenia.
To oznacza, że przejście z odpowiedzialności spółki na odpowiedzialność członka zarządu może nastąpić szybciej, niż wielu przedsiębiorców się spodziewa – często zanim zdążą oni zorientować się, że sytuacja osiągnęła punkt krytyczny. Jeżeli na przykład w danym momencie na rachunku bankowym spółki nie znajdywały się środki potrzebne na spłatę ZUS lub US, to ryzyko przejścia odpowiedzialności na zarząd staje się tak realne, że niemal namacalne.
W tym miejscu warto rozprawić się jeszcze z jednym mitem. W zarządach wieloosobowych bardzo często funkcjonuje przekonanie, że odpowiedzialność zależy od zakresu obowiązków – że ktoś odpowiada za finanse, ktoś inny za operacje, a jeszcze ktoś „jest tylko formalnie”. Przepisy i orzecznictwo są w tym zakresie bezwzględne. Odpowiedzialność wynika z samego faktu pełnienia funkcji, a nie z faktycznego podziału kompetencji. Nawet bierna obecność w zarządzie nie chroni przed konsekwencjami.
Z perspektywy organu podatkowego liczy się to, że ktoś miał legitymację do prowadzenia spraw spółki – nie to, czy rzeczywiście z niej korzystał. Efekt jest bardzo konkretny. W pewnym momencie postępowanie przestaje dotyczyć spółki, a zaczyna dotyczyć konkretnej osoby. I od tego momentu odpowiedzialność obejmuje już cały jej majątek prywatny.
Wbrew intuicji katalog działań, które rzeczywiście pozwalają uniknąć odpowiedzialności, jest stosunkowo wąski. Sprowadza się on do kilku sytuacji, które – choć brzmią prosto – w praktyce okazują się bardzo trudne do wykazania.
Najważniejsza z nich to podjęcie działań we właściwym czasie. W szczególności zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości albo otwarcie postępowania restrukturyzacyjnego. Co istotne, nie chodzi tu o samo „złożenie dokumentu”, ale o jego skuteczność i moment, w którym został zgłoszony. Wniosek zwrócony lub odrzucony nie wywoła skutku prawnego, przez co nie zwolni zarządu z odpowiedzialności.
Drugą możliwością jest wykazanie braku winy w niepodjęciu tych działań, co jednak w praktyce wymaga udowodnienia obiektywnej niemożności działania, a nie jedynie błędnej oceny sytuacji.
Trzecią – wskazanie realnego majątku spółki, z którego możliwe jest zaspokojenie zaległości. Nie hipotetycznego, nie „na papierze”, ale takiego, który faktycznie nadaje się do egzekucji.
Wszystkie te mechanizmy mają jedną wspólną cechę. Wymagają działania w odpowiednim momencie. A z tym – jak pokazuje praktyka – jest największy problem. Dodatkowo należy pamiętać, że zarzuty te podnosi już w ramach obrony przed egzekucją urzędu, to naprawdę niekomfortowa sytuacja.
II. Może być gorzej – czyli co zmieni planowana nowelizacja
Jeżeli ktoś miałby w tym miejscu dojść do wniosku, że obecne regulacje są dla członków zarządu surowe, ale przynajmniej w miarę rozpoznane, to byłby to wniosek trafny. Dzisiejszy model odpowiedzialności jest bez wątpienia dotkliwy, ale przez lata orzecznictwo i praktyka zdążyły wypracować pewne punkty odniesienia. Zarządy wiedzą mniej więcej, gdzie kończy się strefa bezpieczeństwa i w którym momencie trzeba myśleć o działaniach ochronnych.
Wydawałoby się, że powinny być procedowane zmiany, które celowałyby w większe wyważenie interesów. Obecna dysproporcja zdaje się być przesadzona, przez co można byłoby zaproponować rozwiązania, które z jednej strony chroniłyby interes publiczny, a z drugiej umożliwiały zabezpieczenie interesów przedsiębiorcy na czas sporu.
Projektowana nowelizacja zmierza jednak w zupełnie innym kierunku. Jeżeli wejdzie w życie, nie tyle „doprecyzuje” dotychczasowe przepisy, ile przebuduje całą logikę odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółek. Na niekorzyść osób zarządzających.
Odejście od związku z prawem upadłościowym
Najbardziej fundamentalna zmiana polega na odejściu od obecnego związku odpowiedzialności z prawem upadłościowym. Dziś cały spór bardzo często koncentruje się wokół tego, czy we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości, czy niezgłoszenie nastąpiło bez winy członka zarządu, albo czy wskazano majątek spółki pozwalający na zaspokojenie zaległości w znacznej części.
Projekt zrywa z tą konstrukcją i przenosi ciężar całej oceny na pojęcie „należytej staranności” w nadzorze nad sprawami podatkowymi spółki. W praktyce z pola oceny znika pytanie o jeden konkretny moment decyzyjny, a pojawia się znacznie trudniejsze: czy osoba zarządzająca działała właściwie jako menedżer. Kto miałby oceniać tą należytą staranność? Na pewno nie żadna rada biznesu, tylko komórka orzekająca w ZUS lub US.
„Należyta staranność” jako nowy punkt ciężkości
Dodatkowo problem polega na tym, że „należyta staranność” jest pojęciem nieostrym. W projekcie wskazuje się co prawda pewne elementy, które mają być brane pod uwagę przy jej ocenie, takie jak kwalifikacje, zakres odpowiedzialności czy organizacja spółki, ale nie daje to przedsiębiorcy realnej granicy bezpieczeństwa.
Dziś obrona koncentruje się wokół zdarzeń – po zmianie będzie koncentrować się wokół oceny jakości zarządzania. A to oznacza znacznie większą uznaniowość.
Domniemanie odpowiedzialności
Projekt w praktyce odwraca punkt wyjścia. Powstanie zaległości podatkowej ma oznaczać domniemanie, że doszło do naruszenia obowiązków. To nie organ będzie musiał wykazać, że zarząd zawinił. To zarząd będzie musiał wykazać, że działał prawidłowo.
Jeżeli dojdzie na przykład do powództwa o pozbawienie tytułu wykonawczego wykonalności to wyobrażam sobie konieczność powołania biegłego sądowego, potencjalnie doradcy restrukturyzacyjnego, który miałby oceniać poprawność prowadzenia biznesu. To w żadnej mierze nie jest dobra wiadomość dla przedsiębiorcy, a pogłębienie kosztów procesu, czasu trwania i stanu niepewności.
Rozszerzenie kręgu osób odpowiedzialnych
Jeszcze dalej idzie projekt w zakresie podmiotowym. Odpowiadać ma już nie tylko formalny członek zarządu, lecz szerzej osoba faktycznie zarządzająca spółką.
W praktyce może to prowadzić do sytuacji, w której odpowiedzialność ponosić będą również osoby działające „w tle” – te, które realnie podejmowały decyzje, choć formalnie nie figurowały w strukturze. Granica między doradzaniem a zarządzaniem zaczyna się zacierać. O ile rozumiem i pochwalam ten zamysł, a widok bankrutów w luksusowych samochodach, którzy zarządzają biznesami zza pleców swojej rodziny lub znajomych, to na te same sanki wrzucani są również prokurenci, potencjalnie pełnomocnicy.
Więcej czasu dla organów
Projekt przewiduje wydłużenie terminu na wydanie decyzji wobec osób trzecich z 5 do 7 lat, liczonych od końca roku, w którym powstała zaległość podatkowa.
Na poziomie przepisu to zmiana o dwa lata. W praktyce – zmiana jakościowa.
Dziś wielu przedsiębiorców funkcjonuje w przekonaniu, że po upływie kilku lat ryzyko związane z dawną działalnością zaczyna realnie wygasać. Sprawy się „przedawniają”, dokumenty trafiają do archiwum, zarządy się zmieniają, spółki są likwidowane albo sprzedawane. Naturalnym odruchem jest zamknięcie pewnego rozdziału i przejście dalej.
Nowelizacja ten moment oddala. Siedem lat to okres, w którym:
- potencjalnie zmieniają się osoby zarządzające,
- dokumentacja bywa niepełna albo rozproszona,
- pamięć o konkretnych decyzjach po prostu zanika.
A mimo to organ będzie mógł wrócić do zdarzeń sprzed wielu lat i budować na ich podstawie odpowiedzialność osobistą. Z perspektywy zarządu oznacza to, że ryzyko nie tylko trwa dłużej, ale staje się trudniejsze do obrony. Im więcej czasu upłynie, tym trudniej odtworzyć realia podejmowanych decyzji, tym trudniej wykazać należytą staranność, tym łatwiej oceniać działania ex post – już z wiedzą, że spółka nie zapłaciła podatku. Problem ma charakter głębszy jeśli bronić będzie musiała się osoba faktycznie zarządzająca (według organu), a nie formalnie ujawniona w KRS. Tym trudniej bowiem może być zgromadzić materiał na swoją obronę jeśli zerwaliśmy kontrakt ze spółką. Negatywne scenariusze można zresztą mnożyć…
W praktyce oznacza to jedno: odpowiedzialność przestaje być ryzykiem „tu i teraz”, a zaczyna być długim cieniem ciągnącym się za działalnością gospodarczą.
Zabezpieczenia jeszcze przed decyzją
Jeszcze bardziej odczuwalna może być druga ze zmian – możliwość zabezpieczenia majątku osoby, wobec której dopiero toczy się postępowanie. Do tej pory w wielu przypadkach granica była dość wyraźna. Najpierw postępowanie, potem decyzja, a dopiero później realne konsekwencje majątkowe. Projekt tę granicę przesuwa.
Organ ma uzyskać możliwość sięgnięcia po instrument zabezpieczenia już na etapie prowadzenia postępowania w sprawie odpowiedzialności osoby trzeciej. Innymi słowy – zanim jeszcze zostanie przesądzone, czy dana osoba rzeczywiście odpowiada.
W praktyce oznacza to bardzo konkretny scenariusz. Postępowanie dopiero się zaczyna, argumenty dopiero będą przedstawiane, a tymczasem na majątku pojawia się zabezpieczenie:
- rachunki bankowe przestają być w pełni dyspozycyjne,
- nieruchomości zostają „zamrożone”,
- zdolność kredytowa gwałtownie spada,
- bieżące funkcjonowanie biznesowe staje się utrudnione.
Podsumowanie
Największym błędem, jaki można dziś popełnić jako członek zarządu, jest traktowanie odpowiedzialności podatkowej jako sytuacji skrajnej. W rzeczywistości jest to mechanizm, który działa sprawnie, szybko i coraz częściej. A wszystko wskazuje na to, że będzie działał jeszcze sprawniej. Okopanie się materiałem dowodowym „na wszelki wypadek”, czyli dokumentami potwierdzającymi niemal każdą transakcję, może być organizacyjnie trudne, a dodatkowo kosztowne.
Pozostaje tylko mieć nadzieję, że projekt nowelizacji będzie jeszcze ulegał zmianom, które zracjonalizowałyby brzmienie przepisów, traktując biznes w Polsce jako wartość, którą warto kultywować.
